| İşçinin İşgörmekten Kaçınmasının Sonuçları |
|
İŞÇİNİN İŞGÖRMEKTEN KAÇINMASININ SONUÇLARI İnsan bulunduğu ortamda tehlikeli bir durum meydana geldiği vakit oradan uzaklaşmak ister. İçten gelen ve kendini koruma güdüsü ile hareket eder. Benzer bir biçimde işçi de, işyerinde sağlığı ile ilgili bir risk ile karşılaştığında oradan ayrılmak isteyecektir. Bir başka söyleyişle iş görmekten kaçınacaktır… Esasen 4857 sayılı İş Kanunumuzda işçinin iş görmekten kaçınması iki farklı maddede ve farklı amaçlarla düzenlenmiştir. Birisi, yukarıda kısaca bahsettiğimiz gibi işyerinde iş sağlığı ve güvenliği açısından sağlığını bozacak bir tehlike ile karşılaşırsa. Bu durumda işçi, tehlike giderilinceye kadar iş görmekten kaçınabilir. Diğeri ise mücbir sebep olmaksızın işçinin ücretinin süresinde ödenmemesi halidir. Bu durumda da işçi iş görmekten kaçınabilecektir. Doğal bir hakkını kullanan işçinin bu tutumu bir yaptırım özelliği de ihtiva etmektedir. Yazımızda, iş görmekten kaçınmanın koşullarını ve sonuçlarını İş Kanunu ve SSK uygulaması açısından ayrı ayrı inceleyeceğiz ve bu süreçte iş görmekten kaçınan işçinin sigortalılık durumu ile SSK ya bildirimindeki özellikli yanı izah etmeye çalışacağız. I –İŞ KANUNU UYGULAMASI AÇISINDAN 4857 sayılı İş Kanununda işçinin iş görmekten kaçınması, yukarıda da belirttiğimiz gibi iki yerde düzenlenmiştir. Birisi işçinin işyerinde sağlığını veya hayatını tehlikeye düşürecek bir durumun varlığı, diğeri de işverenin işçinin ücretini gününde ödememesi halidir. İş Kanununun 34.ve 83.maddelerini aşağıda ayrı ayrı inceleyeceğiz. I .1 –İŞYERİNDE İŞÇİNİN SAĞLIĞINI BOZACAK VEYA VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNÜ TEHLİKEYE DÜŞÜRECEK BİR DURUM OLMASI HALİ Bu husus 4857 sayılı İş Kanununun “işçilerin hakları” başlıklı 83.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği açısından işçinin sağlığını bozacak veya vücut bütünlüğünü tehlikeye sokacak yakın, acil ve hayati bir tehlike ile karşı karşıya kalan işçi, madde hükmünde belirtilen prosedüre de uygun davranmak kaydı ile, tehlike giderilinceye kadar iş görmekten kaçınabilir. Esasen madde hükmü de bu koşullar altındaki işçinin tutumu da, Anayasamızın 17.maddesinde sözü edilen “Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” hükmü ile uyum içerisindedir. I .1 .1 –İŞ GÖRMEKTEN KAÇINMANIN ŞARTLARI 1 ) İşçinin Sağlığını veya Vücut Bütünlüğünü Tehdit Eden Yakın, Acil Ve Hayati Bir Tehlikenin Bulunması : 4857 sayılı Kanunun 83.maddesi birinci fıkrasında yer verildiği üzere, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği açısından işçinin sağlığını veya vücut bütünlüğünü bozacak “yakın” bir tehlike bulunabilir. Tehlike henüz gerçekleşmemiştir, ancak çok yakın bir zamanda gerçekleşebilir. Örneğin, bir tekstil fabrikası işyerinin elektrik tesisatı bir kez yangına sebep olduğu halde tesisat yenilenmemiş ve bu haliyle çalışılmaya devam ediliyor olabilir. Tehlikenin “acil” , “hayati” olmasından ise artık tehlike o kadar yakın ki “an meselesi !” gibi bir durum anlaşılabilir. 2 ) İşçinin İş Sağlığı ve Güvenliği Kuruluna Yada İşverene Başvurması : İş Kanununun83.maddesine göre işyerinde, iş sağlığı ve güvenliği açısından işçinin sağlığını bozacak veya vücut bütünlüğünü tehlikeye sokacak yakın, acil ve hayati bir tehlike ile karşı karşıya kalan işçi, iş sağlığı ve güvenliği kuruluna başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul aynı gün acilen toplanarak kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar işçiye yazılı olarak bildirilir. Bilindiği üzere İş Kanununun 80.maddesine göre sanayiden sayılan, devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran ve altı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde her işveren bir iş sağlığı ve güvenliği kurulu kurmakla yükümlüdür. İ ş sağlığı ve güvenliği kurullarınca iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun olarak verilen kararları şverenler uygulamakla yükümlüdürler. İş sağlığı ve güvenliği kurulunun bulunmadığı işyerlerinde ise talep, işveren veya işveren vekiline yapılır. İşçi tesbitin yapılmasını ve durumun yazılı olarak kendisine bildirilmesini isteyebilir. İşveren veya vekili yazılı cevap vermek zorundadır. Öte yandan işçi bu konuda gerek iş sağlığı ve güvenliği kurulundan gerekse işverenden olumlu bir cevap alamazsa şüphesiz ki idareye ve yargıya başvurma hakkını kullanabilecektir. 3 ) Yakın, Acil ve Hayati Tehlikenin Devam Etmesi : İşçi iş görmekten kaçınma hakkını tehlike devam ettiği müddetçe kullanabilir. Bu husus 4857 sayılı Kanunun 83.maddesi üçüncü fıkrasında, “ Kurulun işçinin talebi yönünde karar vermesi halinde işçi, gerekli iş sağlığı ve güvenliği tedbiri alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir.” şeklinde hüküm altına alınmıştır. İş görmekten kaçınma hakkını kullanmak isteyen işçinin bunu önceden işverene haber vermesi bir şart olarak Kanunda yer almamıştır. Ancak işçi dürüstlük kuralı gereği bunu, iş görmekten kaçınma hakkını kullandıktan sonra işverene hemen haber vermesi yerinde olacaktır. 4 ) İşyerinin Kapatılmamış veya İşin Durdurulmamış Olması : Son olarak, işçinin iş görmekten kaçınma hakkını kullanabilmesi için iş sağlığı ve güvenliği nedenleriyle işyerinin kapatılmamış veya işin durdurulmamış olması gerekir. Bu zorunluluk 4857 sayılı Kanunun 83.maddesi son fıkrasından kaynaklanmaktadır. İşin durdurulması veya işyerinin kapatılması ise aynı Kanunun 79.maddesinde düzenlenmiştir. I .1 .2 –İŞ GÖRMEKTEN KAÇINMANIN SONUÇLARI 1 )Haklı Nedenle Fesif Esasen İş Kanununun 24.maddesi (I) numaralı bendinde; s üresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir: a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa. b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa. 4857 sayılı Kanunun 83.maddesi beşinci fıkrasında ise daha özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre; iş sağlığı ve güvenliği kurulunun kararına ve işçinin talebine rağmen gerekli tedbirin alınmadığı işyerlerinde işçiler altı iş günü içinde, bu Kanunun 24.maddesinin (I) numaralı bendine uygun olarak belirli veya belirsiz süreli hizmet akitlerini derhal feshedebilir. 2 )Çalışılmayan Süre Ücretinin Ödenmesi 4857 sayılı Kanunun 83.maddesi dördüncü fıkrasına göre; “i şçinin çalışmaktan kaçındığı dönem içinde ücreti ve diğer hakları saklıdır.” Kanundaki bu açık düzenlemeye göre, kuralına uygun olarak iş görmekten kaçınma hakkını kullanan işçi kaçındığı süreye ait ücret ve diğer haklarını işverenden talep edebilecektir. Diyelim işçi 01.01.2005 – 30.07.2005 döneminde iş görmekten kaçınma hakkını kullanmış ise bu döneme ait ücret ve diğer haklarını işverenden isteyebilecektir. İşveren ödeme yaparken, işçi bu sürede başka şekilde gelir elde etmiş ise bunları düştükten sonra ödeme yapabilecektir. Bu şekilde geriye doğru ücret ödemenin sosyal sigorta uygulaması açısından sonuçlarını ise aşağıda ayrıca tartışacağız…. I .2 –ÜCRETİN GÜNÜNDE ÖDENMEMESİ HALİ I .2 .1 –ÜCRET VE ÖDEME GÜNÜ 4857 sayılı Kanunun 32.maddesine göre, genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. Görüldüğü üzere ücret üçüncü kişiler tarafından da ödenebilmektedir. Ücret, kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenebilir. Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz. İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur. Meyhane ve benzeri eğlence yerleri ve perakende mal satan dükkan ve mağazalarda, buralarda çalışanlar hariç, ücret ödemesi yapılamaz. Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi ise beş yıldır. Madde hükmüne göre, “ü cret en geç ayda bir ödenir.” Öte yandan, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir. I .2 .2 –ÜCRETİ GÜNÜNDE ÖDENMEYEN İŞÇİNİN HAKLARI 1) Haklı Sebeple Fesih Yukarıdaki kanun hükmüne göre ücreti gününde ödenmeyen işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshederek kıdem tazminatı talebinde bulunabilir. İş Kanununun 24.maddesi (II) numaralı bendinin ( e ) fıkrasına göre; s üresi belirli olsun veya olmasın işçi, “i şveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse” iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir. Öte yandan iş sözleşmesini sona erdirmek yerine işçi bu durumda bir hak olarak iş görmekten kaçınma yoluna da gidebilecektir. 2) İş Görme Borcunu Yerine Getirmemek 4857 sayılı Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34.maddesine göre ise, “ ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir.” Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. İşçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz. 3) İşçinin Çalışmaktan Kaçındığı Sürenin Ücretini İşveren Ödeyecek mi ? Bu soruya olumsuz cevap vermek durumundayız. Gerçektende, ücreti gününde ödenmediği için iş görmekten kaçınan işçinin, çalışmaktan kaçındığı sürenin ücretini sonradan işverenin ödemesi gerektiğini düzenleyen bir hükme ise 4857 sayılı Kanunun 34.maddesinde yer verilmemiştir. İş Kanunun 83.maddesi uygulamasında işten kaçınan işçiye bu sürenin ücretini ödeme yükümlülüğü işverene getirilmişken burada böyle bir düzenlemeden adeta “kaçınılmıştır” denilebilir. Nitekim Yargıtay bir kararında aşağıdaki hükmü vermiştir : “… Davanın dayanağı 4857 sayılı yasanın 34. maddesidir. Davacı ücretinin ödeme gününden itibaren 20 gün içinde ödenmemesi sebebiyle iş görme borcunu yerine getirmekten 60 gün süreyle kaçındığını çalışmadığı bu sürenin ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı dava konusu sürede işçilerin eylem yaptığını, çalışılmayan sürenin ücretinin talep edilemeyeceğini, bu nedenle davanın reddini savunmuştur. Mahkemece dava kabul edilmiştir. İşçinin ücretinin ödeme gününden itibaren 20 gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmemesi halinde işçi iş görme borcunun yerine getirmekten kaçınabilir. Bu süre içinde ücret ödemesi uygulaması yapılacağı yasa tasarısında düzenlendiği halde Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki görüşmeler sırasında bu düzenleme yasa metninden çıkarılmış ve bu suretle Yasama organı boşta geçen bu sürede ücret istenemeyeceğine dair iradesini açık olarak ortaya koymuştur. 34. maddenin bu düzenlemesine göre işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçındığı bu sürenin ücretini işverenden talep etmesi mümkün değildir. Zira, işçinin çalışmaması kendi iradesi ile oluşmuştur. Açıklanan bu nedenlerle davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” II –SOSYAL SİGORTALAR KANUNU UYGULAMASI AÇISINDAN II .1 –Genel Olarak İş Kanunu kapsamında yukarıda izah ettiğimiz şekillerde iş görmekten kaçınma hakkını kullanan işçinin, iş yapmadığı/eylemli olarak çalışmadığı bu süreçteki durumu 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu uygulaması açısından önem arz etmektedir. Evvela çalışılmayan bu sürelerde adı geçen kişi sigortalı sayılacak mı, sigortalılığı devam ediyorsa Kuruma (SSK) bildirimi nasıl yapılacaktır, dahası sonradan bildirim yapılması gibi bir durum ortaya çıkınca prim belgelerinin geç verilmesi sebebiyle idari para cezası uygulanacak mı ? Bu soruların cevaplarını aşağıda aramaya çalışacağız ve önerilerimize yer vereceğiz… II .2 –İŞ GÖRMEKTEN KAÇINAN İŞÇİNİN SİGORTALILIK NİTELİĞİ II .2. 1 –SİGORTALILIĞIN ŞARTLARI 1) Kural Olarak İş İlişkisinin Hizmet Akdine Dayanması 506 sayılı Kanunun 2.maddesine göre, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılmaktadırlar. Kural olarak iş ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerekmektedir. Sigortalı sayılmada temel belirleyici hizmet akdi unsuru iken tanımı 506 sayılı Kanunda yapılmamıştır. 818 sayılı Borçlar Kanununun 313.maddesinde, “ Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder. Ücret, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi işçi muayyen veya gayri muayyen bir zaman için alınmış veya çalışmış oldukça, hizmet akdi yine mevcuttur; buna parça üzerine hizmet veya götürü hizmet denir.” şeklinde tanımlama yapılmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 8.maddesinde ise, “ İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak bu tanımlamada zaman unsuruna yer verilmemiştir. Borçlar Kanunundaki tanımlamada da bağımlı çalışmaya yer verilmediği anlaşılmaktadır. Ancak, kullanılan kavramlar olarak “iş sözleşmesi” yada “hizmet akdi” tercih edilmesine rağmen birbirlerinden çok da farklı olmadıklarını söyleyebiliriz. Buna göre, işçi işverene emeğini sunup işi işverenin işyerinde yada belirleyeceği bir yerde yaparken, işveren de emeğin kirası niteliğinde ücret ödeyecektir. Hizmet akdinin oluşumunda ücret belirleyici unsur değildir. Eğer koşulları var ise ücretsiz çalışan kişi de sigortalı sayılabilir . Hizmet akdini, konusu iş görme olan vekalet akdi, istisna akdi gibi diğer akitlerden ayıran özelliği ise, işçinin işverenin emir ve talimatı altında çalışmasıdır. Hizmet sözleşmesi belirli bir süre için yapılabileceği gibi süresiz de olabilir. 2 ) İşverene Ait İşyerinde Çalışma Çalışanın iş görme borcunu işverene ait işyerinde yerine getirmesi gerekmektedir. Ancak, buradaki işverene ait işyeri kavramı dar bir yorumla ele alınmamalıdı. Örneğin fabrika binasının fiziki sınırları tek başına işyeri olarak algılanmamalı. Bununla birlikte, işverenin emir ve talimatı altında işin gördürüldüğü yerlerde bu kapsamda değerlendirilmelidir. Hatta artık başka işverenlerin işyerlerinde bile işin görülmesi çalışanın sigortalılık niteliğini etkilememektedir. Esasen çağımızda yığınsal üretimden esnek üretim sistemlerine yönelinmesi ve bunun sonucu olarak esnek çalışma biçimlerinin gündeme gelmesi işyeri kavramını da daha geniş olarak yorumlamamızı gerektirmektedir. Örneğin, artık işveren 4857 sayılı İş Kanununun 7.maddesine göre; devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçisini başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devredebilmektedir. Kaldı ki, başka işyerlerinde çalışmak ve günlük çalışma süresinin tümünü aynı işverene hasretmemek sigortalı sayılmayı engellemediği gibi aynı işverenin aynı işyerinde geçmesine de gerek yoktur . Şüphesiz burada sözü edilen işyeri 506 sayılı Kanun anlamında işyeridir. Bu kanun kapsamında işyeri ise sigortalıların işlerini yaptıkları yerdir. Ancak bu işyerinin işverence usulüne uygun olarak Kuruma bildirilmemesi de sonucu etkilememektedir. Zira sigortalılığın oluşumu için işyerinin 506 sayılı Kanun kapsamına alınması koşul değildir . 3) Eylemli Olarak Çalışma 506 sayılı anlamda sigortalılıktan söz edebilmek için, sigortalının işverenin emir ve talimatı altında, bilfiil, çalışması gerekmektedir. Bazı durumlarda ve işin niteliğinden dolayı devamlı olarak çalışma eylemi içinde bulunulmayabilir. Ancak böylesi durumlarda bile sigortalının işverenin emri ve talimatı altında, verilecek işi yapmaya hazır bir şekilde beklemesi yeterli görülmelidir. Yoksa Kanunun tescil şartlarından sigortalı işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesi sigortalılık için yeterli değildir . Biçimsel olarak gösterilen sigortalılığa ise geçerlilik tanınamaz . Başka bir söyleyişle, Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında belirtildiği üzere, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu sistemi, 2.ve 6.maddeleri gereğince sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemeyecektir. Öte yandan hizmet akdinin oluşumu için yazılı sözleşmenin bulunması da koşul değildir. Çalışmaya başlanılmakla sigortalılık statüsü kendiliğinden oluşur . Kaldı ki, 4857 sayılı Kanunun 8.maddesine göre iş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir. Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. 4) Sosyal Sigortalar Kanununun 3.Maddesinde Sayılan İstisnalar Arasında Bulunmama 506 sayılı Kanunun 3.maddesinde sigortalı sayılmayanlara tek tek yer verilmiştir. Bunlar tüm yada bazı sigorta kolları açısından Kanun kapsamı dışında bırakılmışlardır. Bunlar hizmet akdine dayalı bir iş ilişkisi içinde bulunsalar dahi sigortalı sayılmayacaklardır. Aşağıda yer verileceği üzere sigortalı sayılmayanları düzenleyen sözkonusu madde hükmünde 4958 sayılı Kanun ile önemli sınırlamalara gidilmekle birlikte halen istisnalar bulunmaktadır. İşte sigortalı sayılmak için hizmet akdine dayalı olarak çalışılsa bile belirtilen istisnalar kapsamında bulunmamak gerekmektedir. II .2. 2 –SİGORTALILIĞIN ZORUNLU OLUŞU S igortalı olmak zorunludur. 506 sayılı Kanunun 6.maddesine göre; ç alıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden “sigortalı” olurlar. Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri sigortalının işe alındığı tarihten başlar .Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Anlaşılacağı üzere, sigortalı olabilmek için kişinin iradesi aranmamış, belli yasal koşulların oluşması ile sigortalılık statüsünün zorunlu olarak kendiliğinden meydana geleceği hükme bağlanmıştır. Yargıtay uygulamasına göre sigortalılık statüsünün ve sigortalık süresinin tespitine yönelik davalardan feregat yolu ile vazgeçilmesi de mümkün bulunmamaktadır. Sosyal güvenliğe ilişkin haklardan feregat hukuken hiçbir sonuç doğurmaz . Zira, sigortalılık statüsü, kendiliğinden oluşan zorunlu bir Kamu Hukuku ilişkisi biçimidir. Ancak bizim de katılmadığımız feregati mümkün gören kararlar da bulunmaktadır . Sosyal sigorta yasalarında önemli değişiklikler yapan 4447 sayılı Kanun öncesinde daha sık olmak üzere “deneme süresi” denilen ve bir işyerinde çalışmaya başlatılanların ancak bu süre sonunda sigortalı yapılacakları taahhüdünü de içeren çalışma yaşamımıza özgü bir esneklik unsurunun çoğu kere çalıştırılanların sigortalı yapılmamasının gerekçesi olarak sunulduğuna tanık olunmaktaydı/olunuyor . Ancak bu husus ya bilgi eksikliğinden yada farklı yorumlandığından olsa gerek, uygulamada, işverenin çoğu kere işçisini deneme süresi boyunca sigortasını yapmadan çalıştırarak işine son vermesiyle sonuçlanmaktadır. Bu sorunla özellikle toplu iş sözleşmelerinin yapılmadığı küçük ve orta ölçekli işyerlerinde karşılaşılmaktadır. Sosyal sigortanın zorunlu olmasına rağmen, sürekli bir çalışma için gerekli olan şartların varolup olmadığının taraflarca öğrenilmesi için gerekli olan süreyi ifade eden deneme süresi, bazen çalıştırılanların bu süre zarfınca Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilmemesinin haklı nedeni olarak anlaşılmaktadır. Oysa 4857 sayılı Kanunun 15.maddesine göre, taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı * konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir. Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları ise saklıdır. Burada sözü edilen “diğer haklar” deyiminden sosyal güvenlik hakkını da anlamak gerektiğini söyleyebiliriz. II .2. 3 –SİGORTALILIK NİTELİĞİNİN SONA ERMESİ Sigortalılık koşulunun başka bir söyleyişle hizmet akdinin sona ermesi durumunda sigortalılıkta sona erer. Sigortalının farklı nedenlerle işten ayrılması sözkonusu olabileceği gibi hizmet akdi de çok çeşitli sebeplerle sona erebilir. Örneğin;
1- Deneme süreli iş sözleşmesinin işverence feshi Ancak, işten ayrılma her zaman sigortalılık niteliğinin de sona ermesi anlamına gelmemektedir. Örneğin, hastalık ve analık sigortası yönünden sigortalının işten ayrıldığı tarihte değil daha ileri bir tarihte sigortalılık sona ermektedir. 506 sayılı Kanunun 107.maddesine göre sigortalılık, Kanunun ikinci maddesinde belirtilen sigortalılardan hastalık ve analık sigortalarının uygulanmasında ödenen primin ilişkin olduğu günü takip eden onuncu günden başlanarak yitirilmiş sayılmaktadır. Dahası, sigortalının ücretsiz izinli olması, greve iştirak etmesi veya işverenin lokavt yapması hallerinde sigortalılık niteliği bu sürelerin sona ermesini takip eden onuncu günden başlanarak yitirilmiş sayılmaktadır. Yargıtay'ın görüşü de –bugün için de geçerliliğini koruyan kararlarına yansıdığı üzere- mazeret izni , greve iştirak ve ücretsiz izin ile ücretsiz yol izninin kullanılması hallerinde sigortalılık niteliğinin yitirilmeyeceği yönündedir. Öte yandan kişinin kanunla kurulu başka bir sosyal güvenlik kuruluşunun kapsamına girmesi ile de sigortalılık sona erer. Örneğin, kişi sigortalı iken 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu yada 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu kapsamına girdiğinde 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılığı sona erecektir. II.2. 3–İŞGÖRME BORCUNU YERİNE GETİRMEYEN İŞÇİ SİGORTALI MI ? Sigortalılık için en önemli şartlardan birisi “eylemli olarak çalışma” olunca, İş Kanununun 34. ve 83.maddeleri gereğince iş görmekten kaçınan yani eylemli olarak çalışmayan işçinin sigortalılık niteliği de tartışılır olmaktadır. İşçi eylemli olarak çalışmamaktadır fakat gününde ödenmeyen ücretinin ödenmesi yada işyerindeki sağlığı veya vücut bütünlüğünü tehlikeye sokan durumun giderilmesi kaydıyla tekrar iş görme borcunu yerine getirmeye başlayacak/eylemli olarak çalışacaktır. Zira o sadece çalışmaktan kaçınmaktadır!.. Kanunun tanıdığı bir olanağı kullanarak pasif kalma durumunu seçmiştir. Kaldı ki, bu durumdaki işçiler emeklerini işverene amade etmiş, belirtilen koşulların yerine getirilmesi halinde derhal eylemli olarak çalışmaya başlayacaklarını işveren de bilmektedir/bilmek durumdadır. Dolayısıyla bu koşullar altındaki işçi eylemli olarak çalışmamaktadır fakat bize göre hizmet akdi de sona ermemiştir. Bir başka söyleyişle hizmet akdi askıdadır. Hizmet akdi sona ermeyen işçinin sigortalılık niteliği de sona ermeyecektir. Tıpkı ücretsiz izin kullanarak, greve iştirak ederek eylemli olarak çalışmayan işçinin durumunda olduğu gibi… İş Kanunundan kaynaklanan bir hakkın kullanımı sebebiyle işçinin sigortalılık niteliğini kaybetmesi şüphesiz ki kanunun amacına da aykırıdır. Olsa olsa işgörme borcunu yerine getirmeyen işçinin Kuruma bildirge edilmesinde sıfır gün ve sıfır kazanç üzerinden bildirilmesi sözkonusu olacaktır. Keza iş görme borcunu İş Kanununun 34. ve 83. maddeleri kapsamında yerine getirmekten kaçınan işçinin Kuruma bildirimi de farklı olacaktır. II .3 –İŞ GÖRMEKTEN KAÇINAN İŞÇİNİN BİLDİRİMİ II .3 .1 –BİLDİRİM ŞEKLİ 4857 sayılı Kanunun 34.maddesine göre, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmediği için iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınan işçi ile aynı Kanunun 83.maddesi gereğince, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği açısından işçinin sağlığını bozacak veya vücut bütünlüğünü tehlikeye sokacak yakın, acil ve hayati bir tehlike ile karşı karşıya kalıp, madde hükmünde belirtilen prosedüre de uygun davranmak kaydı ile, tehlike giderilinceye kadar iş görmekten kaçınan işçinin Kuruma (SSK) bildiri mi yapılacak mı yada nasıl yapılacak ? Bu şekilde iş görmekten kaçınan işçinin sigortalılık niteliği sona ermediği için şüphesiz Kuruma da Aylık Prim ve Hizmet Belgesi ile bildirimi yapılacaktır. İş görmekten kaçınan işçi, bu sürede ücret de almadığı için bildiriminde kazanç tutarı ve gün sayısı sıfır (0) olacaktır. Zira d aha önce, çeşitli nedenlerle (istirahat, ücretsiz izin vs.) ay içinde prim ödeme gün sayısı ve prime esas kazanç tutarı olmayan (sıfır gün ve sıfır kazançlı) sigortalılar aylık prim ve hizmet belgesinde gösterilmemekteydi. Ancak, söz konusu uygulamada, ay içinde prim ödeme gün sayısı ve prime esas kazanç tutarı olmayan sigortalıların aynı ay veya takip eden ay içinde hiç işe başlamadan işten ayrılması halinde, internet ortamında verilen aylık prim ve hizmet belgesinde işten çıkış tarihinin gösterilememesi, yine aynı sorunun kağıt ortamında Kuruma verilen belgelerde bu sigortalılara ait işten çıkış tarihlerinin bilgisayara girişinin yapılamaması nedeniyle, uygulama; ay içinde prim ödeme gün sayısı ve kazanç tutarı olmayan sigortalılar da gerek internet ortamında gönderilen, gerekse kağıt ortamında verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde ismen gösterilmek, ancak bu sigortalıların prim ödeme gün sayısı ve kazanç tutarı bölümüne (0) sıfır yazılması şeklinde değiştirilmiştir . Buna göre; aylık prim ve hizmet belgesinin kağıt ortamında verildiği durumlarda, ay içinde prim ödeme gün sayısı ve prime esas kazanç tutarı olmayan sigortalılar söz konusu belgenin “Ay İçinde Çalıştırılan Sigortalılar” bölümünde gösterilecek, ancak “Tüm Sigortalılara Ait Toplam Bilgiler” bölümündeki “Sigortalı Sayısına” dahil edilmeyecektir. II .3 .2 –EKSİK GÜN NEDENİ ? Yukarıda belirttiğimiz gibi iş görmekten kaçınan işçinin sigortalılık niteliği sona ermediği için Kuruma verilen Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinde, çalışmaktan kaçındığı ve ücret almadığı bu süreler için kazanç tutarı ve gün sayısı sıfır (0) olarak gösterilecektir. Ancak bu noktada şu sorunun da cevabının verilmesi gerekmektedir: İş görmekten kaçınan işçinin sıfır kazançlı ve günlü bildiriminde eksik gün nedeni olarak ne yazılacak/kodlanacak ve eksik gün bildirim formu ekinde kanıtlayıcı nitelikte hangi belge Kuruma verilecektir ? 506 sayılı Kanunun 79.maddesinde otuz günün altında bildirimlere ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre; “Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır….” Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 20.maddesinin ( j ) fıkrasında ise sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan kanıtlayıcı nitelikteki belgeler “tahdidi” olarak sayılmıştır. Aylık Prim ve Hizmet Belgesi ile birlikte yada prim belgesinin Kuruma verilmesi gereken süre içinde, ay içinde (30) günden az çalışan veya eksik ücret ödenen sigortalılara ilişkin; 1) İstirahatli olduğunu gösteren resmi kuruluşlara ait sağlık tesisleri veya işyeri hekimlerince düzenlenmiş hekim raporu, 2) Ücretsiz izinli olduğunu kanıtlayan izin belgesi, 3) Disiplin cezası uygulaması, gözaltına alınması, tutukluluk haline ilişkin belgeler, 4) Kısmi süreli çalışmalara ait yazılı iş sözleşmesi, 5) En az işverenin imzasını havi puantaj kayıtları, 6) Grev, lokavt, genel hayatı etkileyen olaylar, doğal afetler nedeniyle işyerinde faaliyetin durdurulduğunu veya işe ara verildiğini gösteren ilgili resmi makamlardan alınan yazı örneği, Sigortalıların Eksik Gün Bildirim Formu ekinde ilgili Kurum Ünitesine verilir veya Acele Posta Servisi (APS) ile iadeli taahhütlü ya da taahhütlü olarak gönderilir. Bu durumların dışındaki (30) günden az çalışılan sürelere ait geçerli belgeleri belirlemeye SSK Yönetim Kurulu yetkilidir… Toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleriyle kamu işyerlerinde çalışan sigortalılara ilişkin eksik bildirimlerin nedenlerinin işverenler tarafından bir yazı ile Kuruma bildirilmesi halinde, bu durumdaki sigortalılar için belge aranmaz. Prim belgesi “e-Bildirge” uygulaması kapsamında internetten yada kağıt ortamında doğrudan Kuruma verilirken, eksik gün ve kazanç bildirilmesi halinde, Aylık Prim ve Hizmet Belgesinin “eksik gün nedeni hanesine” aşağıdaki seçeneklerden birisine ait iki haneli kod yazılmakta, birden fazla seçeneği içeren durumlarda ise “birden fazla” seçeneğine ait kod yazılmaktadır. Bu seçeneklerin dışında bir durumun ortaya çıkması halinde ise “diğer” seçeneğine ait kodun yazılması istenmektedir. Sözkonusu seçeneklere aşağıda kodları ile birlikte yer verilmiştir :
Ancak Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği ekinde (EK:3) yer verilen Aylık Prim ve Hizmet Belgesinde ise kullanılacak kod ve eksik gün nedenleri sayılırken fazladan bir seçeneğe daha yer verilmiştir: “13-Diğer” Bize göre, bu noktada SSK Yönetim Kurulunun yetkisi sınırlandırılmış, “diğer” diye bir seçeneğe yer verilerek adeta madde metnindeki düzenlemenin dışına çıkılmış , Yönetmeliğin 20.maddesi ( j ) fıkrasında sayılan eksik gün nedenlerinin “ve benzeri” şekilde çoğaltılarak kullanılmasına olanak tanınmıştır. Bu yan çalışma hayatının dinamikliği karşısında bildirimlerde uygulayıcılara kolaylık sağlayabileceği gibi suiniyetli kullanımlara da fırsat vermesi mümkün olabilecektir. Bu sebeple ya bu seçenek kaldırılmalı yada içeriği daha açık bir biçimde doldurulmalıdır. İncelediğimiz konu özelinde, iş görmekten kaçınan işçinin bildirimi yapılırken prim belgesinde eksik gün nedeni hanesine “13” kodu yazılmakla birlikte, Sigortalıların Eksik Gün Bildirim Formu ekine hangi belge konulacaktır? Zira, İş Kanunu kapsamında çalışmaktan kaçınan işçi için geliştirilmiş bir belge henüz bulunmamaktadır! Örneğin, işverenin düzenleyeceği ve hatta işçinin de iradesini yansıtan yazılı bir belgeyi/formu Kurum kabul edebilecek midir ? Bize göre; bu noktada Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin hem 20.maddesi ( j ) fıkrasına bir madde eklenerek “ilgili çalışma bölge müdürlüğüne verilmiş İş Kanunun 34.ve 83.maddeleri kapsamında işçinin çalışmaktan kaçındığını gösteren belge” eksik gün bildiriminde kanıtlayıcı nitelikteki belgelerden sayılmalı hem de kodlama seçeneklerine “12” den sonra gelmek üzere örneğin, “13-4857/34.madde kapsamında çalışmaktan kaçınma” ve “14-4857/83.madde kapsamında çalışmaktan kaçınma” seçenekleri eklenebilir. II .3 .3 –İDARİ PARA CEZASI AÇISINDAN Diğer taraftan, iş görmekten kaçındığı için ay içinde prim ödeme gün sayısı ve prime esas kazanç tutarı olmayan işçilerin/sigortalıların isimlerinin kayıtlı olduğu aylık prim ve hizmet belgeleri ile ilgili olarak idari para cezası uygulanması ve idari para cezasının hesaplanması açısından aşağıdaki şekilde işlemler yapılacaktır : 1- Aylık prim ve hizmet belgesini internet ortamında göndermek zorunluluğuna esas olan sigortalı sayısının tespitinde, ay içinde prim ödeme gün sayısı ve prime esas kazanç tutarı olmayan sigortalılar dikkate alınmayacaktır. Örneğin; Öteden beri 3 sigortalı çalıştırılmakta olan (A) işyerinde bu sigortalılardan birinin 2005/Ağustos ayında hiç çalışmamasından dolayı prim ödeme gün sayısının ve prime esas kazanç tutarının (0) sıfır olması durumunda, bu işyeri işvereninin söz konusu aya ait aylık prim ve hizmet belgesini internet ortamında gönderme zorunluluğu bulunmayacaktır. Dolayısıyla, bu aya ilişkin prim belgesinin kağıt ortamında verilmesi durumunda idari para cezası uygulanmayacaktır. 2- Aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içersinde verilmemesi halinde, idari para cezası uygulanırken, i) Belge ASIL nitelikte ise; belgede kayıtlı sıfır gün ve sıfır kazançlı sigortalılar idari para cezası hesaplamasında toplam sigortalı sayısına dahil edilmeyecektir. Örneğin: 2005 yılı Şubat ayına ait asıl nitelikteki aylık prim ve hizmet belgesinin 05.10.2005 tarihinde (yasal süresi dışında) Kuruma elden verilmesi ve belgenin, Sigortalı Prim Ödeme Gün Sayısı S.P.E.K (A) 30 gün 488.70 YTL (B) 25 gün 450,00 YTL (C) 0 gün 0,00 YTL Olarak düzenlenmesi halinde, idari para cezası uygulanırken, belgede kayıtlı sigortalı sayısında (C) sigortalısı dikkate alınmayarak, 2 sigortalıdan dolayı, 488.70 / 5 X 2 = 195,48 YTL idari para cezası uygulanması gerekmektedir. ii) ASIL ve EK nitelikteki prim belgelerinde kayıtlı tüm sigortalıların hem prim ödeme gün sayısı, hem de prime esas kazanç bilgilerinin sıfır olması halinde, idari para cezası uygulanmayacaktır. iii) İptal belgelerinden dolayı ise ister cari aya ait osun ister olmasın idari para cezası uygulanmayacağı zaten öteden beri bilinen bir durumdur. II .4 –PRİM BELGESİNİN SONRADAN VERİLMESİ GEREĞİ : II .4 .1 –KİMİN İÇİN SONRADAN PRİM BELGESİ DÜZENLENECEK ? Bu bölümde şöyle bir soru sorabiliriz; iş görmekten kaçınan işçiler adına sonradan prim belgesi verilecek mi ? Soruyu başka bir şekilde soralım : 4857 sayılı Kanunun gerek 34. ve gerekse 83.maddeleri kapsamında iş görmekten kaçınan işçi/işçiler için herhangi bir ayrım yapılmaksızın sonradan Aylık Prim ve Hizmet Belgesi düzenlenerek Kuruma verilecek mi ? Bize göre, sadece İş Kanununun 83.maddesi gereğince, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği açısından sağlığını bozacak veya vücut bütünlüğünü tehlikeye sokacak yakın, acil ve hayati bir tehlike ile karşı karşıya kalıp, madde hükmünde belirtilen prosedüre de uygun davranmak kaydı ile, tehlike giderilinceye kadar iş görmekten kaçınan işçi için sonradan prim belgesi düzenlenmesi gerekecektir. Şöyle ki; 4857 sayılı Kanunun 83.maddesi dördüncü fıkrasına göre; “i şçinin çalışmaktan kaçındığı dönem içinde ücreti ve diğer hakları saklıdır.” Bu sebeple de kuralına uygun olarak iş görmekten kaçınma hakkını kullanan işçi çalışmaktan kaçındığı süreye ait ücret ve diğer haklarını işverenden isteyebilecektir. Örneğin, işçi 01.01.2005 – 30.07.2005 döneminde bu madde kapsamında iş görmekten kaçınma hakkını kullanmış ise bu döneme ait ücret ve diğer haklarını işverenden talep edebilecektir. Bu durumda da örneğin, 2005/Ağustos ayında geriye doğru 01.01.2005 – 30.07.2005 dönemi için iş görmekten kaçınan işçiye ödenen ücret tutarının bize göre, sigorta primine tabi olması gerekmektedir. Dahası ücreti ödenip sigorta primine tabi tutulan bu süre hizmetten de sayılacaktır. İş görmekten kaçınan işçi için bu şekilde geriye doğru ücret ödeyen işverenin bu kişi/sigortalı için Ek ya da Asıl Aylık Prim ve Hizmet Belgesi düzenleyerek Kuruma vermesi gerekecektir. Öte yandan, İş Kanununun 34.maddesi gereğince iş görmekten kaçınan işçinin ücretini sonradan işverenin ödemesi gerektiğini düzenleyen bir hükme ise 4857 sayılı Kanunda yer verilmemiştir. Bu bakımdan bize göre, bu kapsamda işverenin geriye doğru ücret ödemesini gerektirir Kanuni bir düzenleme olmadığından, ücret ödemesi yapılmaması durumunda sigortalı hizmeti de olmayacağından sonradan Ek ya da Asıl Aylık Prim ve Hizmet Belgesi düzenlenmesi sözkonusu olmayacaktır. Bu durumda ki sıfır kazanç ve sıfır günlü bildirimi yapılan iş görmekten kaçınan işçinin acaba başkaca bir hakkı yok mudur ? Bunu aşağıda ayrıca tartışacağız… Burada şöyle bir ihtimal de var; Kanuni bir zorunluluk olmamasına rağmen 4857 sayılı Kanunun 34.maddesi kapsamında iş görmekten kaçınan işçisine sonradan/geriye doğru, çalışmaktan kaçındığı dönemin ücretini işveren yine de öder ise ödenen bu ücretlerden prim alınacağı için sigortalı hizmetten de sayılacak mı ? Bize göre sigortalı hizmetten sayılıp geriye doğru Ek yada Asıl Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin de düzenlenmesi yerinde olacaktır. Bu belgeler için idari para cezası tahakkuk ettirilmesinde bir ayrıma gidilmesini ise aşağıda ayrıca önereceğiz… II .4 .2 –İDARİ PARA CEZASI UYGULANACAK MI ? Kanımca bu kapsamında geriye doğru düzenlenerek verilecek prim belgelerinden dolayı idari para cezası uygulanıp uygulanmaması ile ilgili olarak ikili bir ayrıma gitmemiz yerinde olacaktır : Birincisi; 4857 sayılı Kanunun 83.maddesi kapsamında, çalışmaktan kaçındığı dönemin ücretini işçiye sonradan ödeyen işveren için bize göre, geriye doğru düzenleyeceği ek yada asıl prim belgelerinden ve sigorta primlerinden dolayı bu işlemin belli bir sürede yapılması kaydı ile hem idari para cezası hem de gecikme zammı uygulanmamalı. Örneğin, 2005/Ağustos ayında geriye doğru 01.01.2005 – 30.07.2005 dönemi için iş görmekten kaçınan işçiye ücretini ödeyen işverenin, geriye doğru düzenleyeceği 2005/01-06 dönemi ek yada asıl Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin, ücretin ödendiği tarihi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma verilmesi ve belgelerde kayıtlı sigorta primlerinin aynı süre içerisinde ödenmesi halinde, idari para cezası ve gecikme zammı uygulanmaması yerinde olacaktır. Burada önemli olan husus Kanun gereği ücret ödeme tarihinin tespitinin Kurumca kabul edilebilir/resmi nitelikli bir belgeye bağlanmasıdır. Bu konuda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bölge müdürlüklerine bir rol tayin edilebilir. Geliştirilecek bir form ile iş görmekten kaçınılan dönemin ücretinin işçiye ödendiği ilgili bölge müdürlüğüne bildirilerek belgelenebilir. Bu belgedeki tarih de dikkate alınarak Kuruma (SSK) sözkonusu prim belgeleri verilebilir. Öngörülen sürenin aşılması halinde idari para cezası uygulanması ve gecikme zammı hesaplanması ise doğal karşılanmalıdır. Bu nitelikte yaratılacak olan çözüm ile iş sözleşmesinin geçersiz sebeple feshinde işverence yapılan ücret ödemelerinde sonradan düzenlenecek prim belgeleri için geliştirilen çözüm arasında paralellik kurulabilir . Keza, Kurumda yayımladığı bir Genelge ile konuya açıklık kazandırmıştır . Yine, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 20.maddesi ( b ) fıkrasına göre; 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununa göre toplu iş sözleşmesi akdedilen işyerlerinden dolayı toplu iş sözleşmesine istinaden geriye yönelik olarak düzenlenmesi gereken ek Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin verilmesinde geliştirilen çözüm de aydınlatıcı olabilir. Bu konu ile ilgili olarak, Sosyal Sigortalar Kurumu Yönetim Kurulunun 03.08.1990 tarih ve K.VIII/2044 sayılı kararı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın 21.09.1990 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan tebliğinde; kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve toplu iş sözleşmesi dışında kalan sigortalı personel ile, toplu iş sözleşmesine tabi olmakla birlikte sendikalara üye olmamaları sebebiyle özel sektöre ait işyerlerinde sözleşme kapsamında bulunmayan personele de 01.01.1990 tarihinden sonra ödenecek geriye dönük ücret artışları, 506 sayılı Kanunun 77.maddesinin birinci fıkrası ( a ) bendi kapsamında görülerek, ait olduğu ayların kazançları ile birleştirilip geriye dönük ücret artış kararlarının alındığı tarihi takip eden bir ay içinde ek pirim belgelerinin düzenlenerek primlerinin de aynı sürede ödenmesi halinde yine Kurumca gecikme zammı uygulanmayacağı belirtilmiştir. Toplu iş sözleşmeleri uyarınca ödenmesine karar verilen geriye yönelik ücret farkları ile ilgili olarak düzenlenen ek prim belgelerinin, sözleşmenin imzalandığı tarihi izleyen ayın sonuna kadar Kuruma verilmesi ve muhteviyatı prim tutarlarının ödenmesi halinde ise gecikme zammı istenilmediği gibi idari para cezası da uygulanmamaktadır. Bu husus, Kurumca "geçerli maddi hatalar ve elde olmayan nedenler" kapsamında değerlendirilmiştir. İkincisi ise; Kanuni bir zorunluluk olmamasına rağmen 4857 sayılı Kanunun 34.maddesi kapsamında iş görmekten kaçınan işçisine sonradan/geriye doğru, çalışmaktan kaçındığı dönemin ücretini ödeyen işveren için bize göre, geriye doğru düzenleyeceği ek yada asıl prim belgelerinden ve ödeyeceği sigorta primlerinden dolayı hem idari para cezası hem de gecikme zammı uygulanacaktır. Zira burada yapılan ödemenin niteliği atıfet kabulündendir. Herhangi bir kanuni zorunluluğu bulunmamaktadır. Anlaşılacağı üzere bu kapsamda ödeme yapılmak istense bile idari para cezası ve gecikme zammı ödemesi ile de karşılaşacağını hesap eden işverenin bundan kaçınacağı beklenebilir… II .5 –ÜCRETİ GÜNÜNDE ÖDENMEDİĞİNDEN ÇALIŞMAKTAN KAÇINAN İŞÇİNİN BOŞTA GEÇEN SÜRELERİ SONRADAN DEĞERLENDİRİLEBİLİR Mİ ? Yukarıda yer verdiğimiz üzere ücreti gününde ödenmediği için çalışmaktan kaçınan işçi Kanuni bir hakkını kullanması sebebiyle iş görmekten kaçındığı bu süresini hizmetten saydırabilecek mi ? Başka bir söyleyişle, bu kapsamda sıfır kazanç ve sıfır günlü bildirimi yapılan işçinin acaba başkaca bir hakkı yok mudur ? Şimdi bu konuyu tartışacağız… Halihazırdaki soysal sigorta mevzuatı kapsamında İş Kanununun 34.maddesi gereği iş görmekten kaçınılarak geçirilen bu süre sigortalı hizmetinden sayılamamaktadır. Bize göre, sigortalı bu süreyi sonradan borçlanarak hizmetten saydırabilmelidir. Gerçi bu haliyle sosyal güvenliğin yükü tamamiyle sigortalının üzerinde kalacağı için önerimiz eleştirilebilir. Ancak önerimiz, mevcut durumda çalışmaktan kaçınılarak boşta geçirilen bu sürenin işçinin sosyal güvenliği açısından değerlendirilebilmesine yönelik pratik bir çözümü içermektedir. Yoksa bu kapsamdaki işçilerin ücretlerinin de işveren tarafından ödenmesi yönlü bir Kanuni değişiklik önerisinde bulunmak da mümkündür. Benzer bir düzenleme grev yapan işçiler için geliştirilmiş bulunmaktadır. 506 sayılı Kanunun 4958 sayılı Kanun ile değişik 60.maddesi ( F ) fıkrasına göre; sigortalıların grev ve lokavtta geçen süreleri, grev ve lokavtın sona ermesinden itibaren altı ay içinde kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları halinde ve bu Kanunun 78. maddesi ile belirlenen prime esas kazancın alt ve üst sınırları arasında olmak suretiyle, talep tarihindeki tutarı üzerinden hesaplanacak malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi, tebliğ tarihinden itibaren altı ay içinde ödemeleri şartıyla borçlandırılmaktadırlar. Dahası borçlandırılan sürenin karşılığı olan gün sayısı sigortalının prim ödeme gün sayısına katılmakta ve 506 sayılı Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar da geriye götürülmektedir. Dolayısıyla, Kanunun tanıdığı bir hakkı kullanan işçinin bu sebeple başka bir haktan vazgeçmek zorunda kalması kanımca kimsenin meşru sayacağı bir durum değildir. Bunun için siyasal iradenin tercihine bağlı olarak kanunlarımızda yapılacak bir değişiklikle soruna çözüm bulunabilir. Buna göre , ya 4857 sayılı İş Kanununun 34.maddesine “i şçinin iş görmekten kaçındığı dönem için ücreti ve diğer hakları saklıdır ” yönlü bir fıkra eklenmeli, -ki bu vesileyle ücretin ödenmesi durumunda bu süreler sigortalı hizmetten de sayılabilecektir- yada 506 sayılı Kanunun 60.maddesi ( F ) fıkrasında iş görmekten kaçınan işçinin bu süreyi sonradan borçlanabilmesine imkan tanıyan bir düzenlemeye yer verilmelidir. SONUÇ OLARAK Anlaşılacağı üzere İş Kanununun 34.ve 83.maddeleri, işçiye belirli şartlar ve koşullar altında iş görmekten kaçınma hakkı vermektedir. Bu kapsamda çalışmaktan kaçınan işçinin ise sigortalılık niteliği sona ermemekte, hizmet akdi askıda kalmaktadır. Sözkonusu hakkın kullanımı ise sosyal sigorta uygulamaları açısından önemli sorunları da beraberinde getirmektedir: İş görmekten kaçınan işçinin prim belgesi Kuruma verilirken hiç çalışması ve ücreti olmayan aylar için gün ve kazancının nasıl gösterileceği, bu işçinin eksik gün bildiriminin nasıl kodlanıp hangi kanıtlayıcı nitelikteki belgenin kullanılacağı, çalışmaktan kaçınılan sürenin ücretinin işverence geriye doğru olarak işçiye ödenmesi durumunda düzenlenecek prim belgeleri için idari para cezası uygulanıp uygulanmayacağı, ücretin ödenmediği durumda işçinin çalışmaktan kaçındığı sürenin sonradan sosyal güvenliği için değerlendirilip değerlendirilemeyeceği gibi… Çalışmamızda bütün bu soruların cevapları aranmış, sürecin işleyişi tartışılarak önerilerimize yer verilmiştir. Önerilerimizin, sosyal güvenlikte yeni bir yapılanmanın eşiğinde olduğumuz şu günlerde sürece bir katkı olması ve uygulayıcılara yol göstermesi en büyük temennimizdir. Yazan: Özkan BİLGİLİ-Sosyal Güvenlik Müfettişi Y.9.HD. 10.02.2005, E:2004/13259, K:2005/3782 Y.21. HD. 29.06.1998, E:1998/4521, K:1998/4910; Y.10.HD. 15.06.1982, E:1992/2745, K:1992/6614 Y.HGK. 22.04.1983, E:1980/10-1344, K:1983/413 Y.21. HD. 15.03.2001, E:2001/1767, K:2001/1917 Y.21. HD. 21.06.1999, E:1999/4299, K:1999/4448; Y.10.HD. 19.01.1994, E:1993/12404, K:1994/221 Y.HGK. 16.06.1999, E:1999/21-508; K:1999/525; 30.06.1999, E:1999/21-549, K:1999/555 Y.HGK. 06.02.1985, E:1985/10-513, K:1985/155 Y.21. HD. 10.11.1997, E:1997/7300, K:1997/7270 Y. 10.HD. 18.02.1993, E:9605, K:1516 Y.21.HD. 16.10.2000, E:2000/5051, K:2000/6907; Y. 10.HD. 01.02.1985, E:223, K:418 Y. 10.HD. 17.03.1988, E:551, K:1656 BİLGİLİ, Özkan : “Sosyal Sigorta Mevzuatı Açısından Deneme Süresi Ve Sigortalılık”, Maliye Postası , s:75-77, S:493, 15 Mart 2001 * Deneme süresi diğer çalışma yasalarında da düzenlenmiştir: 854 sayılı Deniz İş Kanununun 10, 5953 sayılı Basın İş Kanunun 10, 3308 sayılı Meslek Eğitim Kanununun 14. ve Borçlar Kanunun 342.maddesinde deneme dönemi, tecrübe müddeti gibi isimlerle tanımlanmıştır. Y. 9.HD. 30.11.1967, E:9498, K:11336 Y. 9.HD. 08.12.1969, E:9607, K:1530 Y. 9.HD. 11.05.1970, E:3715, K:4907 Y. 9.HD. 26.06.1970, E:6217, K:6970 SSK Başkanlığı Sigorta İşleri Genel Müdürlüğünün 04.07.2005 tarih ve 16-347 Ek sayılı Genelgesi BİLGİLİ, Özkan: “İş Sözleşmesinin Geçersiz Sebeple Feshinde İşverence Yapılan Ödemeler Sigorta Primine Tabi Midir ?”, E-Yaklaşım , Sayı 18, Ocak 2005 SSK Başkanlığı Sigorta İşleri Genel Müdürlüğünün 04.03.2005 tarih ve 16-330 Ek sayılı Genelgesi BİGİLİ, Özkan : “Geriye Dönük Ücret Artışlarının Prime Dahil Edilmesi ve Sosyal Sigorta İşlemleri”, Mükellefin Dergisi , s:152-155, S:152, Ekim 2001 |
|||||||||||||||||||||||||||||