gerçek maaş üzerinden yatmayan primler

[alaturka]

sayın lütfi inciroğlu;
yaklaşık 3 yıl bir kobinin işletme müdürlüğünü yaptım. eşimde bu sürede aynı kobinin üretim müdürü idi. 3 yılın sonunda patronumuz bizi başka bir işetmeye almak istedi. biz de kabul etmedik. o da bu tayini kabul etmezsek eski işimizde de çalışmaya devam edemeyeceğimizi söyledi ve böylece yollarımızı ayırdık. ancak gayri resmi anlaşmamız gereği yıllık kar üzerinden %10 prim anlaşmamız olmasına rağmen patronumuz bu primin yarısını ödemeyi kabul etmiyor. ancak elimde resmi bir sözleşme olmadığı için bu primi resmi yoldan isteme şansım yok. ancak bu 3 yıllık sürede birçok işyerinde olduğu gibi bizimde ssk primlerimiz asgari ücret üzerinden yattı. normalde tazminat istemeyi düşünmüyordum ama bu primleri alamayınca bende tazminat istemeye karar verdim. şimdi size bu konuda birkaç sorum olacak.

1. bu durumda istifa etmiş mi yoksa işten atılmış mı olurum?

2. asgari ücret almadığımı ispatlamam durumunda (elimde tediye makbuzu fotokopileri var) kıdem ve ihbar tazminatını alabilir miyim?
  ve bu konuda işverene eksik primden dolayı herhangi bir cezayi işlem yapılır mı? yapılırsa cezası ne olur?

3. gayri resmi olarak aldığım paraların tazminat değil prim olduğunu ispatlamam söz konusu değil. bu paralar onun tazminatı idi derse yapabileceğim bişey var mıdır? (yalnız aldığım miktar toplam 45.000 ytl. tazminat olabilecek bir rakamdan oldukça büyük)

şimdiden teşekkür ederim. umarım karışık sormamışımdır
teşekkürler

[Lütfi İnciroğlu]

Öncelikle ifade etmek gerekirse, çalışma koşullarında değişiklik yapmak isteyen işveren tüm işçiler bakımından İş Kanunu'nun 22. maddesindeki prosedüre uymakla yükümlüdür.

Yapılacak değişikliğin önceden işçiye “yazılı olarak bildirilmesi” ve yine “işçinin rızasının yazılı olarak alınması” şarttır. Buna göre, işveren iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir.

İşçi değişiklik önerisini “altı iş günü” içerisinde yazılı olarak kabul ederse, iş ilişkisi bu yeni koşullarla devam edecektir. Bu şekle uygun yapılmayan ve işçi tarafından “altı iş günü” içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

Başka bir deyişle, değişikliğin işçiyi bağlayabilmesi için tek koşul altı iş günü içinde yazılı olarak kabul yanıtı vermektir. Yoksa bu süre içinde ret yanıtı verdiğinde ya da bu süre içinde suskun kaldığında değişiklikler işçinin çalışma koşullarına uygulanamayacaktır.

İşçi eğer iş değişikliğini kabul etmez ise, işçinin iş sözleşmesi işverence  İş Kanunu'nun 17 inci maddesi uyarınca, (iş güvencesi kapsamında değil ise) herhangi bir neden gösterme zorunluluğu bulunmadan feshedebilir. Ancak feshin işveren tarafından gerçekleştirilmiş olması nedeniyle, işçi, şartları oluşmuş ise ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

İkinci sorunuza gelince; Yargıtay verdiği bir kararında, “...nitelikli ve kıdemli bir işçiye verilen ücretin seviyesini, bilgi ve belgelere dayanılarak tespit edemiyorsa yapılacak iş; bu konumdaki işçiye verilebilecek ücretin ne olabileceği, işçinin kıdemi, yaptığı iş, işyerinin özellikleri de yazılmak suretiyle meslek odasından sorularak belirlenmelidir demektedir.

Aynı biçimde Yüksek mahkeme 2000 yılında verdiği bir kararında da, “hesaba esas alınacak olan son ücretin ödenmekte olan gerçek ücret” olması gerektiğini vurgulamıştır. Zira uygulamada bazen rastlandığı gibi, bordrodaki ücret miktarı ile işçinin fiilen aldığı ücret farklı bulunmakta; kötü niyetli bazı işverenler bazı yükümlülükleri hafifletmek amacıyla gerçek dışı kayıtlar tutmaktadırlar. İşte yüksek mahkeme bir kötüye kullanmaya set çekmek amacıyla “kıdem tazminatının gerçeği yansıtmayan bordrodaki ücretin esas alınarak hesap edilmesine” karşı çıkmaktadır.

Son olarak söylemek gerekirse, İş Kanunu kapsamında bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan kişinin (bu kişi işveren vekili konumunda işletme müdürü de olabilir) şartları oluşmuş ise, her halükarda kıdem tazminatı alabilir. Prim daha farklı bir konudur.

İyi günler dileklerimle

[alaturka]

sayın inciroğlu;
cevabınız için çok teşekkür ederim.benim için oldukça doyurucu oldu ancak 3. soruma da bir cevap verirseniz sevineceğim. işveren, aldığım resmi olmayan prim miktarı olan 45.000 YTL nin bana tazminat olarak ödendiğini iddia ederse bu paranın tazminata göre büyüklüğünden dolayı prim olduğunu anlatmakta güçlük çeker miyim yoksa sen zaten tazminatını almışsın gibi bir durumla karşılaşır mıyım?
bu soruma da bir cevap verirseniz beni çok sevindireceksiniz.ben de  bu cevabınıza göre hareket edeceğim ve işvereni şikayet edip etmemeye karar vereceğim.
teşekkürler

[Lütfi İnciroğlu]

Sen zaten tazminatını almışsın gibi bir durumu işverenin ispat etmesi gerekmez mi ? Başka bir deyişle, size ödenecek kıdem tazminatı resmi bordro ile damga vergisi kesilerek ödenmesi gerekir. Kayıt dışı ödenen  prime karşılık kıdem tazminatının sayılması gibi  bir durum var ortada. İş mevzuatı buna cevaz vermez.
İyi günler dileklerimle

[alaturka]

sayın inciroğlu;
şimdi tam olarak sorumun cevabını aldım. Size sonsuz teşekkürlerimi iletiyorum.
Yeni yılda herşey gönlünüzce olsun. Yeni yılınız kutlu olsun.
teşekkürler......
arif güvenç

[Lütfi İnciroğlu]

Önemli değil. Ben de sizin yeni yılınızı kutlar esenlikler dilerim.