Lütfi İNCİROĞLU
ATİPİK İŞ SÖZLEŞMELERİNDE KIDEM TAZMİNATI UYGULAMASI - I
Günümüzün küresel dünyasında işgücü piyasasında esnekliğin artırılması çalışma hayatının en önemli konusunu oluşturmaktadır. Buna bağlı olarak “çekirdek” işçilerin normal (standart) çalışma biçiminin gerektirdiği şekilde tek bir işyerinde, tek bir işverene hem hukuki hem de iktisadi açıdan bağımlı olarak gerçekleştirdiği çalışma biçiminin yanında, standart olmayan (atipik) çalışma biçimleri hızla yaygınlaşmakta, özellikle de toplam işgücünde "kısmi süreli", "bağımsız çalışma" ve "geçici istihdam" biçimleri ülkelerin çoğunda önemli ölçüde artmaktadır. Dünyada artan işsizlik sorununun çözümünde esnek çalışma biçimleri bir yöntem olarak önerilmektedir.
Bazı yazarlar, kısmi süreli (part-time) çalışma, geçici çalışma, ödünç iş ilişkisi, tele-çalışma ve alt-işveren (taşeron) uygulamaları gibi çeşitli çalışma biçimlerini ifade etmek üzere atipik istihdam türleri deyimini kullanmaktadır. Birçok hallerde de, çeşitli atipik sözleşme türleri bir arada ya da iç-içe uygulanmaktadır. Atipik iş sözleşmelerinin artışına neden olan sebeplere "talep" ve "arz" cephelerinden bakmak mümkündür. Talep cephesinde işverenlerin üretim ihtiyaçlarına cevap vermek üzere işgücünü genişletmek ya da daraltmak yani daha esnek olmak isteği yer alır. Sonuçta emek sabit olmaktan çok değişken bir maliyet unsuru haline gelir. Geçici ya da kısa dönemli iş sözleşmeleri işverenlerin işletmede mevcut olmayan ya da yalnızca kısa bir süre için ihtiyaç duydukları uzmanlık ve bilgiye ulaşabilmeleri olanağını sağlar. Arz cephesinde ise kısa dönemli ya da geçici çalışmak isteyen ya da hizmetlerini danışman ya da bağımsız olarak (eser sözleşmesi) sunmayı tercih eden çalışanlar vardır. Devletler atipik çalışmayı destekleyici ya da sınırlandırıcı yönde önemli bir rol oynayabilirler. Bu yüzden kısmen hükümet politikalarına bağlı olarak atipik istihdamın gelişmesi farklı ülkelerde değişik şekiller almıştır .
İfade etmek gerekir ki, yeni çalışma şekilleri ve esnek iş süreleri, yeni istihdam olanakları yaratmayı amaçlayan ve tek başına olmasa bile, bir ölçüde işsizliğe çözüm olabilecek bir istihdam modeli olarak da değerlendirilmektedir. Şirketlerin işçi almak için işlere ve teşviklere geniş yaklaşımını sağlayan bir yol olan sayısal esnekliğin, işsizliği azaltmak için hayati anlamı vardır. Bu anlamda, atipik iş ilişkisinin kurulması, istihdam bakımından çok büyük önem taşımaktadır. Nitekim bu konuda, sanayileşmiş ülkeler ve özellikle de Avrupa Birliği’ne üye ülkeler, hemen herkesi etkileyen işsizlik sorununa çözümde yardımcı olacağı düşüncesiyle kısmi süreli çalışmayı desteklemekte ve bu konuda bazı yasal düzenlemelere gitmektedir .
Ülkemizde de sayıları sürekli artan ve 1475 sayılı İş Kanununda özel olarak düzenlenmemiş olmasına rağmen, özellikle kıdem tazminatına ve yıllık ücretli izne hak kazanma bakımından Yargıtay kararlarına da yıllarca konu olan kısmi süreli çalışmalar (atipik çalışmalar) 4857 sayılı yeni İş Kanunu’nun 13 ve 14 üncü maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Taslağın madde (14) gerekçesinde de belirtildiği gibi, madde AB'nin 97/81 sayılı yönergesinde getirilen ilkelere uygun olarak düzenlenmiştir. Maddede önce, kısmi süreli iş sözleşmesinin tanımı yapılmış, kısmi süreliden söz edebilmek için, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre "önemli ölçüde daha az" tespit edilmiş olması şartı getirilmiştir .
İş sözleşmeleri, uygulamada genellikle görüldüğü gibi işyerinde sürdürülen haftalık (45 saat) ve günlük (7,5 saat) çalışma sürelerine uygun olarak tam süreli yapılabileceği gibi, işyerinde uygulanan çalışma sürelerinin altında kısmi bir çalışma süresini konu alabilecek biçimde yapılabilir. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesi de kısmi çalışmayı “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma” olarak tanımlamaktadır. Bundan başka kısmi süreli iş sözleşmeleri sürekli veya süreksiz olarak yapılabileceği gibi belirli süreli veya belirsiz süreli de yapılabilir.
Bununla birlikte, genellikle kısmi çalışmalar haftanın belirli günlerinde tam gün, haftanın her günü belirli süre veya haftada bir ya da iki gün için belirli bir süre olarak kararlaştırılabilir. Örneğin, işyerinde daha çok danışmanlık hizmeti veren uzmanlar, işyeri hekimleri, iş güvenliği uzmanları, hukukçular, muhasebeciler gibi vasıflı elamanlar yanında, haftanın belirli günleri temizlik hizmeti gören işçilerle yapılan iş sözleşmeleri kısmi süreli işlerde yapılan sözleşmelerdir. Bu tür sözleşmeler, bir ya da birden çok işverenle yapılabileceği gibi işçinin bu gibi işlerden başka serbest çalışması da söz konusu olabilmektedir . Diğer yandan, öğrencilerin, ev kadınlarının ve emeklilerin otellerde, tatil köylerinde ve çeşitli büro işlerinde kısmi süreli işlerde çalışmaları da kısmi süreli çalışma biçimleridir.
İşte Yeni İş Kanunu uygulamada yaygınlık kazanan bu konuda da işçiyi koruyucu hükümler getirerek, “kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçinin, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacağını” hükme bağlamaktadır.
Ayrıca, kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir. Görüldüğü gibi, kısmi süreli iş sözleşmelerinde de ücret ödemenin şeklini ve miktarını taraflar serbestçe kararlaştırabileceklerdir. Ancak işçiye belirli bir süre için ödenecek ücret, aynı süre için hesaplanacak “emsal işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatlerinin” altında olmayacaktır. Doğal olarak, gerek kısmi süreli işçinin gerekse emsal işçinin ücretinin her durumda asgari ücretin altına düşmemesi gerekir. Asgari ücret yönetmeliğine göre, asgari ücretin bir günlük ücret olarak saptanması esas olmakla birlikte, aylık, haftalık, saat başına, parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen durumlar buna göre ayarlanacaktır.
Yüksek mahkemenin görüşü de bu yöndedir, “Birden çok işyerinde kısmi süreli çalışan bir işçinin asgari ücreti de çalıştığı gün veya saatler oranında hesaplanır, günlük asgari ücret (7,5 saat) çalışmasının karşılığı olduğu için, kısmi süreli çalışmanın da buna göre hesaplanması gerekir” . Öte yandan, Kanun koyucu kısmi süreli çalışanlara yönelik ayrımcılığın kaldırılmasını esas alırken, tüm çalışma şartlarından yararlanmada tam süreli çalışanlarla kısmi süreli çalışanları aynı kefeye koymamıştır. Aksi halde tam bir eşitsizliğin ortaya çıkacağını düşünmüştür. Bu açıdan ayırımı haklı kılan nedenlerin bulunması durumunda, her iki türde sözleşmelerle çalışanlar arasında farklılıklar olması doğal karşılanacaktır.
Bu durumu bir örnekle açıklamak gerekirse; kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan bir işçinin, öğleden sonra çalışmaya başlaması halinde, işverenin sabahları işe başlamak üzere tahsis ettiği servis aracından veya öğle yemeğinden yararlanamayacaktır. Bu durumlar bir ayrım yapıldığı anlamını taşımaz.Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışan bir işçi, bölünebilir haklardan, örneğin her yıl verilen yakacak yardımından çalıştığı süreye orantılı olarak yararlanacaktır. Örneğin, işyerinde haftalık çalışma süresi 45 saat olan tam süreli çalışan işçi yılda 90 milyon lira yakacak yardımı alıyorsa, haftada 15 saat kısmi süreli çalışan işçiye aynı yardım 30 milyon lira olarak alacaktır. Buna karşılık bölünmeyen bir haktan, yaralanma şartları bulunduğunda, her iki türdeki sözleşmeler arasında bir farklılık söz konusu olmayacaktır. Örneğin, kısmi süreli iş sözleşmelerinde “bildirim süresi”, tam süreliden farklı olamaz, gerek Yasal bildirim süreleri ve gerek sözleşmeyle belirlenen süreler her iki sözleşme türünde de aynı olabilir. Başka bir ifade ile, iş ilişkisinin devamı süresine bağlı olan, kıdem tazminatına veya yıllık ücretli izne hak kazanmada ya da bildirim sürelerinin hesabında tam süreli çalışanlarla kısmi süreli çalışanlar arasında bir farklılık söz konusu olamayacaktır.
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçinin kıdemi “iş sözleşmesinin başlangıcı ile sona ermesi arasındaki çalışılan ve çalışılmayan günler ayırımı yapılmaksızın tüm süre göz önüne alınarak hesaplanmalıdır” . Yani kısmi süreli olarak çalışan bir işçinin kıdem tazminatı hesabına esas hizmet süresinin belirlenmesinde, iş sözleşmesinin başlangıç ve bitiş tarihleri arasındaki tüm süreler nazarı dikkate alınarak hesaplama yapılmalıdır. Yüksek mahkemenin son yıllarda verdiği kararlar da bu yöndedir. Örneğin Yargıtay, kısmi süreli olarak “haftada iki gün çalışan işyeri hekiminin kıdem tazminatının hesabında çalışma gün sayısının toplanması ile bulunan 718 günlük hizmetin değil, akdin sürmüş olduğu altı yıl on ay yirmi günlük sürenin esas alınmasını” karara bağlamıştır . Ayrıca Yargıtay, “bir işyerinde kısmi süreli çalışan bir işçinin başka işverenlerin işyerlerinde de kısmi süreli çalışmasının kıdem tazminatına hak kazanmasını engellemeyeceğine hükmetmiştir” .
Bu sebeple çalışmamızda (kıdem tazminatı fonu henüz yürürlüğe girmediği için) eski fakat halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükmüne göre, atipik iş sözleşmesi ile çalışanların kıdem tazminatına hak kazanabilmenin koşulları, hangi şartlarla ne miktarda kıdem tazminatı verilebileceği, bu şart ve miktara uymayan kıdem tazminatlarının durumu özetlenmiştir.
Bilindiği üzere 10.06.2003 tarih ve 25134 nolu Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi, 1475 sayılı eski İş Kanunu’nu “kıdem tazminatının düzenleyen 14. madde hariç “ yürürlükten kaldırmıştır. Yeni İş Kanunu’nun Geçici 6. maddesi “Kıdem tazminatı fonunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri eski İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümlerine göre saklıdır.” hükmüne yer vermiştir.
1. KIDEM TAZMİNATININ ÖDENEBİLMESİNİN KOŞULLARI
Öncelikle 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun bugün yürürlükte olan 14. maddesine göre, kıdem tazminatına hak kazanma şartları şöyle sıralanabilir:
1.1 İş Kanuna tâbi bir işçinin bulunması,
1.2 İşçinin o işveren nezdinde ( o işverene ait muhtelif işyerlerinde ) en az bir yıl çalışmış olması,
1.3 İş sözleşmesinin İş Kanununda belirtilen biçimde sona ermesi: 1475 sayılı İş Kanunun 14. maddesinin 1. fıkrasında, kıdem tazminatına hak kazandıran fesih halleri sayılmıştır. Bu maddeye göre iş sözleşmesi:
a. İşveren tarafından 1475 sayılı İş Kanunun 17. Maddesinin II numaralı bendinde (yeni İş Kanunun 25/II. maddesi) gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri nedenlerle dışında hizmet akdinin feshedilmesi durumunda,
b. İşçi tarafından 1475 sayılı İş Kanunun 16. maddesinde (yeni İş Kanunun 24. maddesi) sayılan nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda,
c. Muvazzaf askerlik dolayısıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda,
d. İşçinin bağlı bulunduğu kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme alması amacıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda,
e. Kadın işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kendi rızası ile iş akdini sona erdirmesi durumunda,
f. İşçinin ölümü sebebiyle iş sözleşmesinin son bulması durumunda
işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanır.
İşçinin veya işçinin ölümü halinde hak sahipleri kıdem tazminatı almaya hak kazanabilmeleri için İş Kanunu’na tabii işyerlerinde (854 sayılı Deniz İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu dahil) iş sözleşmesine bağlı olarak en az bir tam yıl çalışmış olmaları ve yukarıda belirtilen hallerle iş sözleşmesinin sona ermesi gerekmektedir.
İş Kanunu’na tabii olmayan işyerlerinde (İş Kanunundan istisna iş ve işyerleri) ve iş sözleşmesi ile çalışmayan (vekalet, istisna akdi vb.) kişilerin kıdem tazminatı hakkı bulunmamaktadır.Bu durumda olan kişilere Borçlar Kanunu’nun hükümleri uygulanmaktadır.
Prensip olarak kendi isteği ile işten ayrılan işçinin kıdem tazminatına hak kazanması mümkün değildir. Ancak, İş Kanunu’nun 14/1. maddesinin 4. bendi ile aynı maddeye 1999 yılında 4447 sayılı Kanunla eklenen bir hüküm ile emekliliğe ilişkin bazı hallerde bu mümkün hale getirilmiştir. 4447 sayılı Kanunla eklenen hükümle, emekliliğe ilişkin yaş dışındaki diğer koşullar gerçekleştiğinde kendi isteği ile işten ayrılan işçi, emekli olmasa da kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bu hakkın kazanılabilmesi için: Sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlamak, her iki şartın yerine getirildiğini SSK’dan alınacak belge ile kanıtlamak ve söz konusu belgeyi işverene sunarak yazılı kıdem tazminatı talebiyle işten ayrılmak gerekmektedir. Ancak bu hakkın sadece ilk işyerinden ayrılırken kullanılması gerekir, zira yaş dışındaki koşulların gerçekleşmesi o işyerinde olmuştur.
1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/1. maddesinin 4. bendine göre, işçilerin emeklilik anında, bağlı bulundukları kanunla kurulu sosyal güvenlik kurumlarından veya sandıklarından yaşlılık, emeklilik, malûllük veya toptan ödeme almak amacı ile hizmet akdini fesheden erkek ve kadın işçilerden en az bir yıl ve daha fazla aynı işverene bağlı veya işyerinde yahut değişik kamu kuruluşlarında çalışması durumunda kıdem tazminatına hak kazanacaklardır. Bu hükme göre kıdem tazminatına hak kazanabilmek için; işçinin yaşlılık, emeklilik, malûllük nedeniyle aylık veya toptan ödeme almak amacıyla hizmet akdini feshetmesi, ilgili kuruma bu amaçla başvurduğunu belgelemesi ve ilgili bu kurumların kanunla kurulmuş olması gerekmektedir. (SSK, Emekli Sandığı vb.)
İş Kanunu’nda belirtilen koşulların varlığı halinde belirsiz süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi, belirli süreli iş sözleşmelerinin de süresinden önce feshi halinde işçinin kıdem tazminatı alma hakkı vardır. Belirli süreli bir iş sözleşmesi, sürenin sona ermesi nedeniyle kendiliğinden sona erdiğinde, işçinin kıdem tazminatına hak kazanması söz konusu olmaz. Yargıtay’ın son kararları da bu yöndedir.
Kıdem tazminatının ödenmesinde ihbar tazminatında olduğu gibi belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımı yapılmadığından her iki sözleşme türünde de kanunda belirtilen koşullar gerçekleşmesi halinde kıdem tazminatı ödenecektir. Belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşmenin bitiminden önce sözleşmenin yenilenip yenilenmeyeceği bildirimi olmaması halinde sözleşmenin bitimi halinde kanunda kıdem tazminatına hak kazanılacağı belirtilen koşullar arasında bulunmadığından kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde belirtilen koşulları taşımayan belirli süreli sözleşmeler belirsiz süreli olarak değerlendirilecek olup bu tür sözleşmelerin sona ermesi halinde kıdem tazminatı ödemesi yükümlülüğü doğacaktır.
Uygulamada işçi istifa ederek işten ayrıldığı halde, işverenler değişik nedenlerle kıdem tazminatını ödemek istemektedirler. Bu sebeple işçi, kıdem tazminatını hak edecek sebeplerden birisi ile işten ayrılmış gibi gösterilmekte ve bu işçiye kıdem tazminatı ödenmektedir. Cezai yaptırımı mevcut değilse de, 14. maddenin emredici nitelikte bir madde olması nedeniyle, istifa ederek ayrılan işçiye ya da kıdem tazminatı hak etmeyen işçiye kıdem tazminatı ödenmesi yasaya aykırıdır. Ancak işçi ve işverenin aralarında mutabık kalarak yarattıkları bu durum, bir aksi iddia veya şikayete de konu olmadığı için gizli kalmaktadır.
2. KIDEM TAZMİNATININ MİKTARI VE HESAPLANMA YÖNTEMİ
1475 sayılı eski İş Kanunu’nun halen yürürlükte olan 14. maddesinde; “…işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır“ hükmü vardır. Kıdem tazminatının hesaplanması son ücret üzerinden yapılacak olup son brüt ücrete 4857 sayılı İş Kanunun 32 inci maddesi uyarınca sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. Sağlanan menfaatlerin tazminata esas ücrete dahil edilip edilmeyeceği ödemenin arızi nitelikte olup olmadığı ölçütüne göre ayarlanmaktadır. Başka bir deyişle, burada önemli olan yapılan ödemelerin günlük, aylık veya yıllık yapılması değil, devamlılık arz etmesidir. Bu anlamda aylık yapılan yardımların tutarlarının fiilen çalışılan günlere değil “otuza bölünmesi” suretiyle bulunacak miktar tazminata esas günlük ücrete ilave edilecektir . Buna göre fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretleri ile şarta bağlı olup devamlılık göstermeyen primler (tatil, teşvik), evlenme, doğum, tahsil yardımları, yolluklar, jübile ikramiyesi gibi ödemeler dikkate alınmayacaktır. Ayrıca, iş sağlığı ve güvenliği tüzüğü gereğince işçilere verilen iş elbisesi, iş ayakkabısı, çizme, gözlük, eldiven gibi giyim eşyaları ile işyerinde kullanılmak üzere verilen “sosyal yardım niteliğinde olmayan” temizlik malzemeleri ile “havlu ve sabun” da kıdem tazminatı hesabında göz önünde tutulmaz .
Ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur. Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanacaktır.
Önümüzdeki hafta bu yazının devamında kıdem tazminatının fazla ödenmesinin hukuki sonuçlarını, “geçici iş ilişkisi ile çalışan”, holdinge bağlı işyerlerinde “ayrı iş sözleşmeleri ile kısmi süreli çalışan”, “kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan” ve “çağrı usulü ile çalışan” işçilerin kıdem tazminatına esas sürelerinin hesabı ile kıdem tazminatı hesaplama yöntemlerini uygulamalı olarak açıklayacağız.
Tüm okuyucularıma iyi haftalar dilerim.
|
